"فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان"
سورة البقرة الاية227
مقدمة
إن ازدياد الحاجة إلى التعامل بين الدول, وتعذر بقاء المجتمعات الوطنية في مغزل عن بعضها البعض من الناحية الاقتصادية والاجتماعية , أدى إلى بروز ثقافة من نوع خاص, ثقافة مجتمع دولي تعرف العلاقات بين عناصره –دولا وأفراد-نوعا من الانسجام والتكامل , هذا الانسجام والتكامل أدى بحكم تداخل المصالح وتصادم الرغبات إلى البحث عن نظام يكفل تطبيق مقتضيات القوانين الأجنبية على الأفراد, بناءا على نسق قانوني يعتمد على مجموعة من المفاهيم , يتجلى ذلك في اعتماد ما يسمى بقواعد تنازع القوانين, بحيث لا يتأتى للقضاء الوطني الوصول إلى الحلول الوضعية المقررة لمعالجة النزاعات الخاصة الدولية, إلا إذا كان يتوفر على قاعدة إسناد تعين بالنسبة لكل مجموعة من الروابط القانونية, المتوفرة على عنصر أجنبي القانون الواجب تطبيقه, غير أن الأمر ليس بهذه البساطة, لان الأنظمة القانونية غير موحدة في جميع الدول.
ذلك أن الأحوال الشخصية للجالية المغربية في المهجر عموما والطلاق خاصة, يشكل ميدانا خصبا للتنازع بين أنظمة قانونية علمانية وأنظمة قانونية إسلامية , فقد يرفض القاضي الأجنبي الكثير من المؤسسات الإسلامية لاعتبارها مخالفة لنظامه العام الذي يقوم على مبادئ العلمانية والحرية والمساواة , كما أن القاضي المغربي لا يتردد بدوره في رفض مفاهيم ومؤسسات القانون الأجنبي لاعتبارها مخالفة للنظام العام المغربي , الأمر الذي يترجم الرهان الدائر بين دولة الإقامة التي تسعى إلى استيعاب المهاجرين المغاربة وبين البلد الأصلي الذي يرغب في الحفاظ على الهوية والثقافة الأصلية لمواطنيه .
وقد جسدت الأبحاث والدراسات العلمية, بصورة واضحة, سواء على المستوى الفقهي أو على مستوى العمل القضائي, وضعية عدم الاستقرار التي تعيشها الجالية المغربية في المهجر كلما تعلق الأمر بحماية حقوق المراة وحقوق الطفل عند انحلال الرابطة الزوجية , ذلك أن الظروف و الملابسات التي صدرت فيها مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957 جعلتها لم تتناول المشاكل الاجتماعية في مجال الأحوال الشخصية بعمق وحكمة , كما أن ما ادخل من تعديلات على مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1993 و ما ابرم من اتفاقيات دولية اعتبر غير كاف ولا قادر على ضمان حماية كافية وملائمة, من اجل معالجة المشاكل القانونية للأسرة المغربية في المهجر, فمدونة الأحوال الشخصية وان أخذت صراحة بطلاق التمليك وبالتطليق القضائي وبالخلع وبالطلاق الذي يتم بإرادة الزوج المنفردة, فانه ترتب على انحلال الرابطة الزوجية أثار سيئة لم تمس فقط الزوجة والأولاد الذين تعرضون للتشرد والضياع وإنما مست المجتمع ككل .
فكان لابد من وضع إستراتجية جديدة على المستوى القانوني تأخذ بالاعتبار المتغيرات الجديدة للأسرة المغربية, و ما التزام به المغرب من الاتفاقيات الدولية الخاصة بحقوق الإنسان وغيرها من المعاهدات التي تتضمن التنصيص على ضرورة احترام حقوق المراة والطفل, خاصة أن هذه الاتفاقيات تفرض على الدولة تكييف قوانينها الداخلية بما ينسجم مع نصوص وروح هذه الاتفاقيات, بناء على مبدأ أسبقية المرجعيات الدولية المصادق عليها على التشريعات الوطنية .
ولأن إنهاء الزوجية تترتب عليه نتائج مختلفة, منها ما يتعلق بالمراة ومنها ما يتعلق بالأولاد كان لا بد من تدخل إرادة كل من الزوجين لإنهاء العلاقة الزوجية بالطلاق والعمل على إدخال تعديلات جوهرية على النظام الأسري, تتم فيها مراعاة وضعية الجالية المغربية, التي حظيت باستمرار باهتمام من قبل أعلى هيئة في البلاد , حيث أكد الملك محمد السادس في خطابه بمناسبة افتتاح السنة التشريعية الثانية من الولاية السابعة على ضرورة "تجسيد إرادتنا الملكية, في العناية بأحوال رعايانا الأعزاء, المقيمين بالخارج لرفع أشكال المعانة عنهم" .
وبهذا تضمن قانون مدونة الأسرة مقتضيات, تتعامل بمرونة مع زواج المغاربة في المهجر بتبسيط مسطرته, مراعاة لخصوصيات ظروفهم , و تؤكد تأسيس الأسرة على أسس المساواة والتكافؤ والمعاشرة بالمعروف بين الزوجين بناء على التراضي وعلى سبيل الدوام والاستمرار, منفتحة على المرجعية الكونية في تكريس مبدأ المساواة بين الزوجين في رعاية الأسرة, مما يجعل الإخلال بهذه المبادئ أمرا صعبا, يضطر الزوجين إلى اللجوء إلى الطلاق كحل استثنائي.
و الطلاق كما عرفه قانون الأسرة هو "حل ميثاق الزوجية يمارسه الزوج والزوجة كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة"م 78, والملاحظ هنا أن المدونة لم تعتبر الطلاق حقا للزوج دون الزوجة, بل جعلته بيد كل منهما حسب الشروط الشرعية, وأخضعته لمراقبة القضاء سعيا إلى تقييده ومنع التعسف فيه, وذلك لان الأصل في الطلاق الحظر, ولا يباح إلا للضرورة .
وبالإضافة إلى حالات الطلاق والتطليق التي كانت مقررة في مدونة الأحوال الشخصية , تم التنصيص على أحكام جديدة تخص الطلاق بالاتفاق بين الزوجين سواء وفق شروط لا تتنافى مع أحكام مدونة الأسرة أو دون شروط وهذا النوع الجديد من الطلاق رهين بالإرادة المعبر عنها بصفة مشتركة بين الزوجين غير أن المشرع المغربي لم يضع تعريفا للطلاق الاتفاقي, لهذا سنحاول تحديد المقصود بالطلاق الاتفاقي, وتمييزه عن الحالات الأخرى المشابهة له.
لما كان الطلاق في الشريعة الإسلامية هو رفع القيد التابث بالنكاح, ذلك أن عقد الزواج يعتبر قيدا يربط بين الزوجين, فإذا وقع الطلاق انحل ذلك الرباط وارتفع القيد وزال, لان الطلاق شرع لينهي العلاقة الزوجية ويفصل بين الزوجين اللذين ارتباطا بعقد الزواج , بعد أن كان غير معترف به لدى بعض التشريعات كوسيلة لإنهاء العلاقة الزوجية , يمكن تعريف الطلاق الاتفاقي بأنه عقد يتم بمقتضاه توافق إرادة كل من الزوج والزوجة على الطلاق من خلال الاتفاق فيما بينهما على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية وعلى الآثار المترتبة على انفصال هذه الرابطة الأسرية, وهو يتشابه بذلك مع بعض الحالات التي كانت تنص عليها مدونة الأحوال الشخصية والمستمدة من الشريعة الإسلامية, والتي يتم فيها الفراق بإرادة الزوجين معا وبناء على مشاركتهما في العمل على إنهاء العلاقة الزوجية التي تجمعهما, وهذه الحالات هي :
-عندما يفوض الزوج لزوجته إيقاع الطلاق على نفسها أو يملكها حق تطليق نفسها أو يخيرها بين البقاء معه في حالة الزوجية أو الفراق.
-عندما يتفقان على إنهاء الزوجية عن طريق الخلع .
فالطلاق في هذه الحالات يتم بمشاركة الطرفين معا, إذ لم يأت من جانب الزوج وحده وبإرادته المنفردة ولا برغبة الزوجة فقط وطلبها للطلاق, وإنما يقع الطلاق في هذه الحالات بمشاركة الزوجين معا , غير أن هذه الحالات التي يتم بمقتضاها إنهاء العلاقة الزوجية تختلف عن الحالة التي نصت عليها مدونة الأسرة في المادة 114, وهي اتفاق الزوجين على إنهاء العلاقة الزوجية بشروط أو بدون شروط , حيث أن الطلاق المملك, الزوج هو الذي يملك الحق في إيقاعه ومن يملك حقا يملك الإنابة فيه, وقد أجازت الشريعة الإسلامية للزوج أن يفوض غيره فيه, سواء فوض الزوجة نفسها أو غيرها في الطلاق, وكالة أو تمليكا , وقد استدل لجواز تفويض المراة في الطلاق بقوله تعالى "يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا ,وان كنتن تردن الله ورسوله والدار الآخرة , فان الله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما" .
ووجه الدلالة من الآية : أن الرسول صلى الله عليه وسلم قد خير نساءه بين مفارقته وبين المقام معه فلو لم يكن لاختيارهن الفرقة اثر, لما كان لتخيرهن معنى .
وقد أخذت مدونة الأسرة صراحة بالطلاق المملك في المادة 89 عندما نصت على انه "إذا ملك الزوج زوجته حق إيقاع الطلاق, كان لها أن تستعمل الحق عن طريق تقديم طلب إلى المحكمة طبقا لأحكام المادتين 79 و 80 أعلاه...
لا يمكن للزوج أن يغزل زوجته من ممارسة حقها في التمليك الذي ملكها إياه."
وهنا يظهر الاختلاف بينه وبين الطلاق الاتفاقي في كون الأول هو تمليك الزوج لحقه في الطلاق للزوجة, وجاز تمليكه لأنه حق له دون الزوجة, يجوز تمليكه كغيره من التمليكات, بعبارة أخرى تفويض حق الطلاق للزوجة التي لا تملك هذا الحق, وإنما لها الحق في التطليق, بينما الطلاق الاتفاقي هو اتفاق الزوجين على الطلاق, فكما يمنح هذا الأخير الحق للزوج في استعماله, يخول كذلك للزوجة حق إنهاء العلاقة الزوجية بالاتفاق مع الزوج على الطلاق, وهذا الاتفاق يدل على المشاركة والتفاعل من الجانبين على إحداث اثر قانوني لعلاقتهما الزوجية, فلا يجبر إنسان على الدخول في رابطة عقدية لا يردها, ذلك أن الإرادة إذا كانت كافية وحدها لإبرام العقد فهي ضرورية لا يمكن الاستغناء عنها عند الرغبة في إنهائه .
وبهذا نصت مدونة الأسرة على الطلاق الاتفاقي بما انه هو الأصل في إنهاء عقد الزواج, وجعلته يتم تحت مراقبة القضاء لتحقيق المساواة بين الرجل والمراة في اللجوء إليه حيث يمكن لاحدهما أو لكلاهما أن يقدم طلبه إلى المحكمة لتنظر فيه .
لتكون بذلك حققت مقاصد الشريعة الإسلامية التي تنبني على الرضي والتشاور في الأمر, لقوله تعالى في محكم آياته" الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " . أي أن الطلاق المشروع الذي يملك به الزوج الرجعة مرتان وليس بعدهما إلا المعاشرة بالمعروف مع حسن المعاملة أو التسريح بإحسان بالا يظلمها من حقها شيئا ولا يذكرها بسوء ولا ينفر الناس عنها , وقوله تعالى في سورة البقرة "فامسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف " , ولعل أحسن وسيلة يتم بها الطلاق بالمعروف هو أن يتم الاتفاق بين الزوجين على إنهاء هذه الرابطة الزوجية بطريقة ودية , تنم عن الوعي بالحقوق والواجبات الأسرية الملقاة عليهما اتجاه اطفالهما والمجتمع المغربي الإسلامي.
كما أن الطلاق الاتفاقي يعتبر مؤسسة عريقة, عرفتها الحضارات القديمة, و منها الحضارة الرومانية , وتم التنصيص عليها في معظم التشريعات الأجنبية ,التي تعتبر اتفاق الزوجين على الطلاق كحالة من حالات انحلال الرابطة الزوجية,تمكن الزوجين من التوافق حول المسائل التي ستكون محل نزاع عند الطلاق خاصة عندما يتعلق الأمر بروابط دولية مختلطة , الأمر الذي يوضح لنا الأهمية النظرية لدراسة ومعالجة موضوع الطلاق الاتفاقي للمغاربة في المهجر, بالنظر إلى أنها مؤسسة تعتمد على إرادة الزوجين كحل لتنظيم كل ما يتعلق بالروابط الأسرية و الدولية الخاصة من ناحية, ومن ناحية أخرى نهج المشرع المغربي لسياسة تشريعية تراهن على خضوع المغاربة فيما يخص أحوالهم الشخصية للقانون المغربي من خلال مؤسسة الطلاق الاتفاقي ذلك أن طلاق المغاربة في المهجر يخضع إلى الأحكام المنصوص عليها في مدونة الأسرة , وفقا لمقتضيات المادة الثانية التي تنص على أن "تسري أحكام هذه المدونة على :
1-جميع المغاربة ولو كانوا حاملين لجنسية أخرى.
3-العلاقات التي يكون فيها احد الطرفين مغربيا.
-4والعلاقات التي تكون بين مغربيين احدهما مسلم."
إن مقتضيات المدونة هاته تقرر امتياز التطبيق لفائدة قانون معين (وهو القانون المغربي) على حساب قواعد قانون أخر, أو قانون طرف على حساب طرف أخر في الروابط المختلطة, وذلك بشكل آلي يمثل خرقا صريحا لمبادئ وقواعد التحليل التنازعي, التي تفرض احترام القوانين المتنازعة ووضعها في نفس المرتبة, على أن اخذ المدونة بهذه القواعد قد تثير إشكاليات في تطبيق القانون المغربي على طلاق المغاربة في المهجر, حيث أن الفقرة الثالثة والرابعة من هذه المادة تكرس ما يعرف بامتياز الجنسية وامتياز الديانة , وهذه الامتيازات غير مقبولة لدى فقه القانون الدولي الخاص, لتعارضها مع مبادئ وأهداف هذا الفرع القانوني .
فاعتماد المشرع المغربي على الجنسية كضابط إسناد بالنسبة للأحوال الشخصية للمغاربة في الخارج, حل أخذت به معظم التشريعات في الدول الأوروبية ولكن بشكل استثنائي فقط, مما يؤدي إلى التعارض بينها وبين ضوابط الإسناد في القانون الدولي الخاص المقارن, ذلك أن قوانين البلدان الأوربية تشدد على ضرورة تطبيق قوانينها الداخلية على جميع الوضعيات والروابط المتصلة بالأحوال الشخصية ذات العلاقة المباشرة بإقليمها أو مجتمعها, اعتمادا على فكرة الجنسية الفعلية, أو الموطن أو الإقامة الاعتيادية, أو القواعد الآمرة, أو حتى باستخدام فكرة النظام العام لاستبعاد أحكام القانون المغربي الداخلي التي تتناقض مع المبادئ والأسس التي يقوم عليها مجتمع دولة القاضي, في حين أن القوانين المغربية تؤكد على وجوب إخضاع رعاييها بما في ذلك النساء, للقانون المغربي بالنسبة لقضايا الأحوال الشخصية استنادا على فكرة تبعيتهم الدائمة للجنسية المغربية, وكون الأجانب يخضعون, فيما يتعلق بهذه القضايا, حسب قواعد التنازع المغربية, داخل التراب المغربي لقوانينهم الوطنية, على أساس مبدأ المعاملة بالمثل , على أن اعتماد المشرع المغربي على امتياز الجنسية أو الديانة أصبح متجاوزا لدى القانون الدولي الخاص المقارن فالمشرع التونسي قد تراجع عن الامتياز للقانون الوطني وأخضع الأحوال الشخصية للجالية التونسية للقانون الموطن المشترك للزوجين , ويؤدي هذا التوجه التشريعي الجديد والصريح, بالقضاء الأجنبي إلى إيجاد الهفوة القانونية التي سيعتمدها لعدم منح الصيغة التنفيذية للأحكام والقرارات المغربية الصادرة بناء على هذه المقتضيات , ذلك انه إذا كان الزوجان من جنسيتين مختلفتين يتعين تطبيق القانونين معا وللقاضي السلطة التقديرية في الملائمة بين القانونين إذا لم يصل إلى التعارض, فإذا لم يتمكن من الملائمة والتقريب بينهما فعليه أن يطبق اقربهما من القانون المغربي . ولما كانت الاحكام المتعلقة بآثار الطلاق الشخصية والمالية, والحق في حضانة الأبناء وحق الرؤية أو الزيارة ليست واحدة, في نظام القانون الدولي الخاص المغربي ونظم القانون الدولي الخاص الأوروبية, فانه قد يعيق تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة بشأنها سواء عن المحاكم المغربية أو عن أية محكمة تابعة لأحدى الدول الأوروبية.
فالقضاء في الكثير من الدول الأوروبية, أصبح يعتمد مباشرة مقتضيات الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان وباقي الاتفاقيات الدولية لاستبعاد تطبيق مقتضيات القانون المغربي والأحكام والقرارات القضائية التي استندت إليه بناءا على مبدأ المساواة بين الزوجين عند انحلال الرابطة الزوجية,ولان مؤسسة الطلاق الاتفاقي تحقق لنا في ظل مدونة الأسرة نوع من المساواة بين الزوجين عند انحلال الرابطة الزوجية, ولأنها أيضا تعتبر مؤسسة ناجحة لفض النزاعات الأسرية وفقا للحلول المعمول بها داخل الإطار القانوني الدولي الراهن , الأمر الذي سيساهم إلى حد ما في تقليص التفاوت بين الأنظمة التشريعية.
وهذا ما تأكد لنا من خلال منشور وزارة العدل عدد 13 س 2 بتاريخ 13 ابريل 2004 الموجه إلى السادة القضاة الملحقين بسفارات المملكة المغربية بالخارج.
الذي راهن على إخضاع طلاق المغاربة في المهجر إلى القانون الوطني المغربي عند انحلال الرابطة الزوجية بلجوء الزوجين إلى مسطرة الطلاق الاتفاقي وهنا تبرز لنا الأهمية العملية لمؤسسة الطلاق الاتفاقي.
وبالنظر إلى وجود أجيال عديدة من الجالية المغربية في البلدان الأوربية الغربية, فإننا سنقتصر في بحتنا على بعض البلدان الغربية التي عرفت الطلاق الاتفاقي كحالة من حالات الطلاق, والتي تتواجد فيها أفراد الجالية المغربية بكثرة و ترتبط مع المغرب بعلاقات صداقة وتعاون على المستوى الدولي الخاص ونقف بالأخص على دراسة كل من القانون البلجيكي, الفرنسي و الإيطالي لتلمس مدى الاختلاف بين النظام المغربي والأجنبي في مادة الطلاق الاتفاقي وتأثير ذلك على الجالية المغربية.
ونطرح الإشكال التالي :
ما مدى إمكانية تجاوز مؤسسة الطلاق الاتفاقي للإشكاليات التي تواجه الجالية المغربية في المهجر والى أي حد استطاع المشرع المغربي التفاعل مع هذه المؤسسة و الرهان على خضوع انحلال الرابطة الزوجية للمغاربة للقانون المغربي ؟
إن محاولة مناقشة هذه الإشكالية, تقتضي اختيار معالجة هذا الموضوع من خلال الدراسة في :
-الفصل الأول :الطلاق الاتفاقي بين قانون الأسرة المغربي والقوانين المقارنة
-الفصل الثاني : أحكام الطلاق الاتفاقي : إشكالية التنفيذ وأفاق التطبيق
الفصل الأول :الطلاق الاتفاقي بين قانون الأسرة والقوانين المقارنة
إذا ما نشأت الرابطة الزوجية صحيحة فانه لا يجوز لأي من الزوجين أن يطلب بانحلالها إن لم يتوفر سبب من الأسباب التي يحددها القانون, على أن معظم القوانين المقارنة تجيز حل الرابطة الزوجية بالاتفاق بين الزوجين على إنهائها.
وقد اعتمد المشرع المغربي نظام التراضي الأسري في مدونة الأسرة, لمنح إرادة الزوجين الحرية في تدبير أمور حياتهما الزوجية, سواء عند عقد الزواج أو عند الرغبة في إنهاء هذه الرابطة, الأمر الذي يعتبر تحديا لسياسة الاستيعاب التي تنتهجها أوروبا من اجل إخضاع أفراد الجالية المغربية لقانونها, باسم قانون الموطن أو الإقامة الاعتيادية تارة, أو باسم قانون إرادة الزوجين, أو ما يعرف بضابط سلطان الإرادة تارة أخرى.
ولأن مؤسسة الطلاق الاتفاقي كمستجد من المستجدات التي أتى بها قانون الأسرة المغربي تمكنهم من إنهاء رابطتهم الزوجية بالاتفاق فيما بينهما مع احترام أحكام المدونة, فان قيام هذه المؤسسة على ميكانيزمات تجد أصولها في التشريعات المقارنة باعتبارها الوسيلة الناجعة لديها لإنهاء الرابطة الزوجية, تحقق ضمانات للزوجين سواء على المستوى الإجرائي أو على مستوى الحقوق والمكتسبات الناتجة عنها.
إلا أن اختلاف المرجعية الثقافية الإسلامية لقانون الأسرة المغربي عن نظيره في القوانين الغربية, ذات المرجعية اللائكية, سيطرح من جديد بعض التحديات أمام المشرع والاجتهاد القضائي المغربي.
مما يستلزم دراسة مؤسسة الطلاق الاتفاقي في القانون المغربي والمقارن للوقوف على نقط الائتلاف والاختلاف بين التشريعين من خلال دراسة الاتفاق على مبدأ إنهاء العلاقة بين الزوجين في( المبحث الأول) على أن نتعرض للاتفاق على الآثار المترتبة على الطلاق في( المبحث الثاني).
المبحث الأول : الاتفاق على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية
جاءت مدونة الأسرة بنظام التراضي بين الزوجين على إنهاء الرابطة الزوجية بينهما, في القسم الخامس, الباب الثاني من المدونة باسم الطلاق بالاتفاق أو بالخلع, من اجل توسع إرادة الزوجين عند الطلاق, وان كان الطلاق الخلعي قد تم التنصيص عليه في مدونة الأحوال الشخصية لسنة1957 إلا أن مدونة الأسرة أدخلت عليه مجموعة من التعديلات في إطار الاعتراف للزوجين بحرية اكبر لتنظيم اتفاقهما في إطار احترام أحكام مدونة الأسرة, حيث منحت للزوجين وسيلتين لإنهاء علاقتهما بالتراضي فيما بينهما : فقد يتفق الزوجين على الطلاق بمقابل مادي تدفعه الزوجة للزوج من أجل حصولها على الطلاق وقد يقتصر الاتفاق على التراضي فقط بينهما على إنهاء العلاقة الزوجية التي بينهما وهو ما يسمى بالطلاق الاتفاقي.
وبهذا يمكن للزوجين الاتفاق على إنهاء العلاقة الزوجية بمقابل مادي تدفعه الزوجة للزوج بعد الاتفاق على ذلك(المطلب الاول)كما يمكن لهما كذلك إنهاء هذه الرابطة بدون مقابل وهو ما أقرته المدونة بتراضي الزوجين على الطلاق (المطلب الثاني)
المطلب الأول: الاتفاق على الطلاق بمقابل
يتم الزواج بإيجاب وقبول من الزوجين والأصل في كل عقد تم بإرادتين أن ينتهي كذلك, إذا ما اتفق المتعاقدان على إنهاء ما تعاقدا عليه, والشريعة الإسلامية وان جعلت الأصل في إنهاء الحياة الزوجية بالطلاق الذي يوقعه الزوج بإرادته المنفردة, فإنها لم تغفل جانب المرأة في هذا الموضوع الخطير الذي يتصل بحياتها, فأعطت لها الحق في الخلع .
والخلع يتم بتراضي الزوجين أصلا, فإذا لم يتم التراضي بينهما فللقاضي إلزام الزوج بالخلع, وقد عملت المدونة على تقنين نظام التراضي على الطلاق بين الزوجين من خلال المادة 114 و115 من قانون الأسرة الجديد.
مما يستدعي منا دراسة الاتفاق بين الزوجين على الطلاق بمقابل في الفقه الإسلامي على اعتبار أن المدونة تستمد أحكامها من الشريعة الإسلامية(الفقرة الأولى ) والتشريع الغربي مادام أن الاتفاق على الطلاق يعتبر حالة من حالات الطلاق في التشريعات المقارنة(الفقرة الثانية ).
الفقرة الأولى: الاتفاق على الطلاق في الفقه الإسلامي
للزوجين أن يتراضيا على الطلاق بمقابل، وهو ما يعرف في الشريعة الإسلامية بالطلاق الخلعي , والخلع لغة :الإزالة ,يقال خلع الرجل ثوبه خلعا (بفتح الخاء)أي إزالة عن جسده,وخلع الرجل زوجته خلعا(بضم الخاء)أي أزل عصمتها أو هو إنهاء عقد الزواج على بدل تدفعه الزوجة لزوجها.
والخلع شرعا إزالة عقد النكاح المتوقفة على قبولها بلفظ الخلع أو ما في معناه, وقد عرفه الفقهاء بتعريفات شتى نذكر منها:
تعرف خليل من المالكية في مختصره بأنه"الطلاق بعوض" , وقال الدردير تعليقا على تعريف خليل "هذا هو الأصل فيه وقد يكون بلا عوض إذا كان بلفظ الخلع بدون عوض والجواب انه تعريف لأحد أنواع الخلع وترك تعريف النوع الأخر لكونه بديهيا", وعرفه ابن حزم من الظاهرية في المحلي : "هو الافتداء, إذا كرهت المرأة زوجها فخافت أن لا توفيه حقه أو خافت أن يبغضها فلا يوفيها حقها فلها أن تفتدي منه ويطلقها إن رضي هو, والا لم يجبر هو وأجبرت هي وإنما يجوز بتراضيهما على الطلاق . ويتأسس نظام الخلع في القرآن الكريم بقوله تعالى:" ولا يحل لكم أن تأخذوا مما أتيتموهن شيئا، إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله، فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به، تلك حدود الله ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون" .
أي انه لا يحل للزوج أن يأخذ مما دفعه إلى زوجته من المهر شيئا ولو قليلا, إلا أن يخاف الزوجان سوء العشرة, وألا يراعيا حقوق الزوجية التي أمر الله تعالى بها, وأرادت الزوجة أن تختلع بالنزول عن مهرها أو بدفع شيء من المال لزوجها حتى يطلقها فلا إثم على الزوج في أخذه ولا على الزوجة في بذله .
وقد جاء في السنة النبوية صحيح البخاري "عن عكرمة عن ابن عباس رضي الله عنهما قال جاءت امرأة ثابت ابن قيس ابن شماس إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله ما أنقم على ثابت في دين ولا خلق إلا أني أخاف الكفر. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم افتردين عليه حديقته؟ .... قالت نعم، فردت عليه فأمره ففارقها.
كما أجمع المسلمون على مشروعية الخلع ولم يخالف إلا بكر بن عبد الله المؤني ولكن الإجماع انعقد قبل خلافه .
ولا خلاف بين المسلمين على من أراد أن يخالع امرأة على عوض فذلك جائز له, إذا خيف عدم إقامة حدود الله بينهما, أما الخلاف بين الفقهاء فهو حول جواز اخذ المال من الزوجة هل هو مشروط أم غير مشروط؟
" قال بعض الفقهاء أن اخذ المال مشروط بوجود الشقاق بين الزوجين حين الخوف من عدم إقامة حدود الله. وحدود الله بين الزوجين هي ما فرضته الشريعة الإسلامية على كل منهما نحو شريكه الأخر وذلك بقوله تعالى "إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله".
وقال بعضهم أن هذا وان ذكر في القران الكريم ولكن ليس على سبيل الشرط بل على انه الغالب من الأمر.
والذين قالوا يشترط الشقاق اختلفوا فيما بينهم هل هذا يجب أن يكون من احد الزوجين أم من كليهما, حيث قال الجمهور :لو خالع الرجل زوجته والأخلاق ملتئمة صح الخلع ولكن ذلك مكروه ودليل ذلك :
1-قوله تعالى : "فان طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا "فهذا صريح بإباحة وطيبة اخذ المال من الزوجة إذا كان ذلك برضاها دون أن يكون هناك أي شرط من وجود شقاق أو خلاف أو غيره.
2-وقالوا إذا جاز للزوج أن يأخذ المال من زوجته على طلاقها في حال الشقاق والنزاع وهي غالبا الحالة التي تكون فيها مضطرة للخلاص من زوجها أفلا يجوز للزوج أن يأخذ من مالها لطلاقها وهي في حالة الرضاء والأخلاق ملتئمة أي في حالة الاتفاق فيما بينهما على الطلاق.
وقال الزيدية و الظاهرية والجعفرية :
لا يجوز للزوج اخذ المال إلا بوجود الشقاق, واستدلوا :
1-إن الأصل عدم حل اخذ مال الغير إلا بحق وفي موضوع الخلع حرم الله ذلك وأباحه في وضع معين حيث قال: "إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله" بعد أن ذكر التحريم بقوله : "ولا يحل لكم ..."ولم يكتف القران بذلك بل هدد من يخالف هذه الأحكام بقوله : "تلك حدود الله فلا تعتدوها..."
2-وقوله تعالى : "فان خفتم شقاقا بينهما فابعثوا..."اشترط الله أيضا وجود الشقاق بين الزوجين لبعث الحكمين للصلح أو التفريق, فإذا ما فرق فقد يحكم بعوض على الزوجة تدفعه لزوجها ولهذا اشترط الشقاق.
3- أن السنة النبوية بينت أحكام الخلع في حادثة ثابت بن قيس اثر شكوى امرأة زوجها من سوء معاملتها فدل على أن مشروعية الخلع كانت بعد أن وجد الخلاف والشقاق بين الزوجين.
وردوا على حجج الجمهور بقولهم :
1-أما قوله تعالى :فان طبن لكم...فهذا في غير موضوع الخلع فلا علاقة له به, إنما ورد فيما إذا تركت الزوجة مهرها لزوجها بطيبة من نفسها والزوجية قائمة لا حين انفصالهما فالقياس مع الفارق.
2-وأما قولهم انه لما جاز في حال الشقاق اخذ مالها فيجب أن يجوز في حال الرضا بالأولى فغير صحيح, لان الله نص في الخلع على اخذ المال مع الحظر بقوله : ولا يحل لكم...ونص على الإباحة في محل آخر وفي موضوع آخر وهو قوله : فان طبن...
قال الجصاص : فقول القائل لما جاز أن يأخذ مالها بطيبة من نفسها من غير خلع جاز في الخلع, قول مخالف لنص الكتاب ".
إن باستعراض اختلاف آراء الفقهاء حول التراضي على الطلاق بمقابل بين جواز اخذ المال من الزوجة عند الطلاق بالخلع (رأي الجمهور)وعدم جواز اخذ المال إلا بوجود الشقاق وعدم التوافق بين الزوجين على الطلاق (رأي الزيدية والظاهرية و الجعفرية) يوضح لنا بجلاء أن الشريعة الاسلامية, شريعة عامة وصالحة لكل زمان ومكان تواكب أحوال الناس وانه كما يمكن للزوجين الاتفاق على الطلاق بمقابل فانه من الممكن أيضا أن يتم الاتفاق على الطلاق بدون مقابل.
ولأن المذهب المتبع عندنا هو المذهب المالكي, وهذا ما أكدته مدونة الأسرة في المادة 400 على انه "كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة, يرجع فيه إلى المذهب المالكي", الذي يعتبر طلاق الخلع, طلاق بعوض.يبرز لنا غياب الطلاق الخلعي (بدون مقابل) او ما يمكن تسميته بالاتفاق على الطلاق بدون مقابل.
ذلك انه في فقه النوازل لم يذكر انه ثم التعرض لهذا النوع من الاتفاق وهذا يعود حسب بعض الفقهاء المعاصرين إلى أن الاتفاق بين الزوجين على الطلاق بدون مقابل يمكن الزوج من اللجوء إلى الطلاق, وهذا بالفعل ما تم تأكيده من قبل بعض قضاة التوثيق, في نظام مدونة الأحوال الشخصية, أنه عند الاتفاق بين الزوجين على الطلاق (بدون مقابل) فان الزوج يقوم بالطلاق, على أنهم لا يلجئون إلى الخلع إلا عندما تتنازل الزوجة عن حقوقها الشرعية عند الطلاق أو يتم الاتفاق حول المبلغ الذي ستدفعه الزوجة مقابل طلاق زوجها.
وبهذا يمكن للزوجين, في ظل الشريعة الإسلامية, الاتفاق على الطلاق بينهما واللجوء إلى الطلاق أو الخلع بدون عوض, على انه إذا ما أرادت الزوجة تعويض الزوج عن الضرر الذي من الممكن أن يلحقه جرأ فسخ عقد الطلاق فان لها, وفي إطار الاتفاق دائما, أن تدفع له العوض على الطلاق, حسب القاعدة الشرعية التي تقضي بأنه" لا ضرر ولا ضرار".
وفي هذا الصدد يقول ابن عاشور"فالتخلص قد يكون مرغوبا لكلا الزوجين وهذا لإشكال فيه, وقد يكون مرغوبا لاحدهما ويمتنع منه الأخر فلزم ترجيح احد الجانبين, وهو جانب الزوج لان رغبته في المراة اشد, وإذا كان الطلاق شرع أصالة بيد الرجل, فانه عند الإضرار بالمراة, ورفض الزوج الطلاق يمكنها اللجوء إلى الخلع كحل مقابل دفعها مقدارا معينا من المال لزوجها" .
مما يعني أن الشريعة الإسلامية أقرت الطلاق بالاتفاق بين الزوجين, سوءا تعلق الأمر بالطلاق بالاتفاق بدون مقابل والذي يعتبر استثناءا أو الخلع الذي يتم بتراضي الزوجين أصلا, فإذا لم يتم التراضي بينهما, فللقاضي إلزام الزوج بالخلع لان تابتا وزوجته رفعا أمرهما للنبي صلى الله عليه وسلم, والزمه الرسول بان يقبل الحديقة ويطلقها كما تقدم في الحديث, وبهذا نصت مدونة الأسرة في المادة 115 "للزوجين أن يتراضيا على الطلاق بالخلع طبقا لإحكام المادة 114".
إذ للزوجين التراضي على إنهاء العلاقة الزوجية مع أداء الزوجة للزوج مبلغا من المال، أو كل ما صح الالتزام به شرعا، مع مراعاة عدم التعسف والمغالاة في المبلغ الذي تمت المخالعة به, حيت نصت المادة 118 على أن "كل ما صح الالتزام به شرعا, صلح أن يكون بدلا في الخلع, دون تعسف ولا مغالاة". فالخلع لا يتم إلا إذا صدر الإيجاب من الزوجة بالطلاق وفق مقابل تدفعه له وقبول من الزوج, فهو عقد معارضة يمنح فيه الزوج الطلاق الذي يملكه وتمنح الزوجة المقابل المالي، وقد أباح الإسلام, كما سبقت الإشارة, للزوجين إذا اتفقا على أنهاء الحياة الزوجية بينهما أن تدفع الزوجة لزوجها مبلغا من المال لا يتجاوز ما ساقه إليها من المهر.
ولكن هل يمكن اعتبار الطلاق الاتفاقي بأنه نوع من انواع طلاق الخلع وفق مدونة الأسرة؟
إن لاعتبار الطلاق بالتراضي طلاقا خلعا يجب أن تتوفر فيه الشروط التالية:
-أن يكون الخلع بطلب من الزوجة.
-وأن يتم بالتراضي بين الزوجين على المخالعة بأن ترضى الزوجة بدفع البدل ويرضى الزوج بالخلع وبالبدل .
-لابد فيه من مقابل تدفعه الزوجة لزوجها والا كان طلاقا .
فغياب توفر أحد هذه الشروط السابقة ينزع عن الطلاق الخلعي أو بالمقابل صفته، ويجعله طلاق صرفاوذلك حسب مذهبنا المالكي الذي يعتبر الخلع طلاقا بعوض.
الأمر الذي يدفعنا للقول بأن ما ذهب إليه بعض الفقه, باعتبار الطلاق الاتفاق في صورته المتمثلة في التراضي بين الزوجين نوع من أنواع الطلاق الخلعي، اتجاه غير صحيح، فاعتبار الطلاق الاتفاقي نوع من أنواع طلاق الخلع غير مرتكز على أساس قانوني وذلك لسببين :
-الأول : أن الطلاق الاتفاقي يتم بتوافق إرادتي الزوجين على إنهاء الرابطة الزوجية، وذلك بالتراضي على مبدأ الطلاق وعلى الآثار المترتبة عنه ، بدون طرح فكرة المقابل على الطلاق وإنما الغرض هو إنهاء هذه الرابطة المقدسة بطريقة ودية، يتم من خلالها الفرقة بهدوء وتفاهم تراعى فيها بالأساس ما أمر الله سبحانه وتعالى عباده في قول عز وجل "فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان" وان طرح فكرة المقابل سيشنج هذه العلاقة.
-الثاني : أن اتفاق على الطلاق بمقابل وإن كان يتفق مع الطلاق الاتفاقي في أن كلا منهما يعتبر عقدا يجب أن يتوفر فيه شرط التراضي بين الزوجين, إلا أن حرية الزوجين في التراضي تختلف في كلا المؤسستين.
فالمشرع المغربي وإن سمح للزوجين بالتراضي على المقابل، فإنه احتاط لتعسف الزوج في ممارسة حقه في الطلاق والمغالاة في المقابل, فجعل الاتفاق على المقابل بين الزوجين مقيد بشروط, كما وضع معايير يجب على القاضي مراعاتها.
حيث نصت المادة 120 على أنه "إذا اتفق الزوجان على مبدأ الخلع، واختلفا في المقابل... حكمت المحكمة بنفاذ الخلع بعد تقدير مقابله مراعية في ذلك مبلغ الصداق، وفترة الزواج، وأسباب طلب الخلع، و الحالة المادية للزوجة "واحتاط المشرع لحماية الزوجة القاصرة فقام بالنص "على المحكمة أن تراعي مصلحتها عند تقدير بدل الخلع". هذه المعايير يجب مراعاتها من قبل المحكمة حتى بعد الاتفاق على المقابل.
وإذا كانت الزوجة يحق لها أن تتنازل عن كافة حقوقها المالية الشرعية من نفقة ومتعة ومؤخر صداق, فانه لا يمكن لها أن يشمل التنازل, حقوق أطفالها والتخلي عن حضانتهم ونفقتهم وغيرها , لأنها ليست حقوقا خاصة بها.وهذا ما نصت عليه المادة 119 إذ "لا يجوز الخلع بشيء تعلق به حق الأطفال أو نفقتهم إذا كانت الأم معسرة, وإذا أعسرت الأم المختلعة بنفقة أطفالها وجبت النفقة على أبيهم دون مساس بحقه في الرجوع عليها" , الأمر الذي يوضح أنه في ظل هذه المقتضيات لا يمكن الحديث عن إرادة حرة في الاتفاق بخلاف الطلاق الاتفاقي، الذي يستلزم أن يكون الاتفاق حر بين الزوجين, وان كانت هذه الحرية نسبية لخضوعها لمراقبة القضاء .
مما يوضح لنا أن المشرع المغربي نص من خلال الفصلين 114 و115 على نظام التراضي على الطلاق، حيث يحق فيه للزوجين التراضي على إنهاء العلاقة الزوجية, بدون مقابل وهو الطلاق الاتفاقي, أو بمقابل, لكن مع احترام المقتضيات التي نصت عليها مدونة الأسرة في أحكام الخلع, ويؤكد كذلك الاختلاف الموجود بين مؤسسة الطلاق الخلعي و الطلاق الاتفاقي من حيث الأهداف والمبادئ التي ينبني عليها كل واحد منهما، وأن اعتبار الطلاق الاتفاقي نوع من أنواع الطلاق الخلعي سيؤدي إلى إفراغ هذه المؤسسة من الهدف المتوخى منها, على أن إحالة مدونة الأسرة في الفصل 115 على أحكام المادة 114 إنما للمسطرة المتبعة في حالة التراضي بين الزوجين على الخلع، إذ يجب على الزوجين أن يقدمان طلب التطليق للمحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه.
الطلاق الاتفاقي للمغاربة في المهجر وفق مدونة الأسرة
بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص
اعداد الطالبة سناء العاطي الله
تحت اشراف الدكتور محمد ناصر المتيوي
جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس
Partage